GUARDA Y CUSTODIA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO.

Tratándose de la determinación de la guarda y custodia de los menores en el Estado de México, el artículo 4.228 del Código Civil para esta entidad dispone: "Cuando sólo uno de los que ejercen la patria potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda y custodia del menor. II. Si no llegan a ningún acuerdo: a) Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor; b) El Juez, después de oír a los interesados, decidirá quién se hará cargo de los mayores de diez años, pero menores de catorce; c) Los mayores de catorce años elegirán cuál de sus padres deberá hacerse cargo de ellos, si éstos no eligen el Juez decidirá.". De lo anterior, se aprecia que si bien es cierto que el artículo 4.228, en su fracción II, inciso a), establece una regla general consistente en que, de no llegar los padres que ejercen la patria potestad a un acuerdo respecto a quién se hará cargo de la guarda y custodia del menor, los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para aquéllos, lo que significa que la madre debe preferirse para la guarda y custodia del menor, si éste tiene menos de diez años, salvo que tal situación le genere un perjuicio al infante; empero, también lo es que tal numeral no debe interpretarse aisladamente, sino de manera sistemática, ya que pertenece a un orden jurídico, es decir, dentro de éste las disposiciones legales secundarias deben ser acordes con los contenidos constitucionales, dando lugar a lo que algunos doctrinarios llaman "interpretación conforme", también denominado por argumentistas jurídicos "consistencia constitucional". Así, la regla que deriva de la referida fracción II, inciso a), del artículo 4.228, debe interpretarse conforme a lo dispuesto por los tres últimos párrafos del artículo 4o. constitucional que delinean el llamado "principio del interés superior de la infancia", el que tiene una doble función: justificativa y directiva. En cuanto a la función directiva, el que tiende a que todos los involucrados en la toma de decisiones que conciernen a los niños y adolescentes, siempre tengan en cuenta las medidas que logren el desarrollo de sus potencialidades y su bienestar físico, emocional y social, que aplica a la elaboración y a la aplicación de las disposiciones normativas de toda índole. Así, la regla de la fracción II, inciso a), del artículo 4.228 en estudio, debe interpretarse no sólo desde la óptica del "perjuicio" que le pueda generar al menor que su madre ejerza sobre él su guarda y custodia, sino fundamentalmente desde la perspectiva (y ahí es en donde entra el principio del interés superior de la infancia) del mayor "beneficio" que le puede reportar el estar con el padre, más que con la madre. Ello, acorde al interés superior del menor, pues no hay una regla que privilegie la permanencia del niño con la madre, sino que el juzgador, ponderando las distintas circunstancias que se obtengan de los elementos probatorios aportados al juicio, garantizará el respeto a esos derechos fundamentales del menor, de modo tal que, no únicamente debe atenderse al perjuicio que le cause al menor estar con su madre, sino también al mayor beneficio que pueda obtener, ya sea viviendo con ella o con su padre. Por lo cual cuando existan elementos en el juicio que prueban que sería de mayor beneficio para el menor quedar bajo la guarda y custodia de su padre, no obstante que es menor de diez años y que no existan datos que conduzcan a que sería perjudicial para él quedar bajo la guarda y custodia de su madre, pero sí que le reporta mayor beneficio el quedar bajo la custodia de su padre, entonces hay razón suficiente para decretar que la guarda y custodia sea asignada al padre. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO.