PRUEBA. SU CARGA CORRESPONDE AL PRESTADOR DEL SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL CUANDO LA INSTRUCCIÓN ES VERBAL.

La circunstancia de que la instrucción dada por el cliente, a la institución prestadora del servicio de intermediación bursátil, sea verbal, no releva a esta última de la carga de demostrar sus términos, ya que existen bases doctrinales acogidas en la ley que imponen la carga a quien mayor facilidad tenga para probar y, en conformidad con la normativa rectora para aquella actividad, es la prestadora del servicio la que debe contar con el soporte que justifique su actuación y la que puede constituir prueba de esa instrucción, como lo hace de las órdenes recibidas mediante teléfono, escrito o en equipos y sistemas automatizados. En efecto, las reglas previstas en los artículos 1194, 1195 y 1196 del Código de Comercio se basan en la doctrina dinámica de la carga probatoria, conforme a la cual se impone la demostración de los hechos controvertidos, a la parte que tenga mayor facilidad para aportar los medios conducentes y no a la que se pueda ver en mayores dificultades para hacerlo, o inclusive en la imposibilidad. En el primero de los supuestos normativos citados se toma en cuenta que quien afirma tiene dos clases de prueba para demostrar su afirmación: las directas y las indirectas, en tanto que la parte que niega de manera absoluta y, sustancial, sólo tiene pruebas indirectas para acreditar su negativa. En el segundo se prevé la carga de la prueba en orden a la distinción entre verdaderas negaciones (sustanciales) y aquellas cuyo contenido inmediato es la afirmación de un hecho positivo, por lo que sólo tienen de negativo la simple forma, en realidad no son negaciones. En el tercer precepto el legislador parte de la base de la existencia de una presunción a favor de uno de los litigantes, esta presunción tiene su origen en el principio ontológico del desarrollo natural de las cosas, conforme al cual los hechos que suceden en un mayor número de casos, por probabilidad deben tenerse por lo que generalmente sucede, y no por lo que extraordinariamente puede acontecer, esto es, lo ordinario se presume y lo extraordinario se debe probar, por lo que si el legislador ha previsto una presunción (basada en lo que es ordinario) a favor de una de las partes, corresponde a su contraria la carga probatoria. Así, en los primeros supuestos la ley impone la carga de probar a quien cuenta con mayores facilidades para hacerlo, y en el último, a quien aduce una circunstancia extraordinaria, opuesta a lo que comúnmente sucede. Hay dos razones torales por las cuales las instituciones de crédito que prestan el servicio de intermediación bancaria tienen la facilidad de demostrar los términos de la instrucción verbal, la primera atañe a la existencia de lineamientos rectores de su actividad, que le imponen la obligación de contar con un sistema en el cual soporte las operaciones realizadas, que justifique su actuación; y la segunda es la facilidad que tiene, como elaboradora del formato del contrato de adhesión, de constituir prueba de la instrucción. En relación a la primera de las referidas razones, en conformidad con los artículos 46, fracción IX, 53 y 81 de la Ley de Instituciones de Crédito , al operar con valores, este tipo de instituciones deben acatar las disposiciones de esa ley y de la Ley del Mercado de Valores, en tanto que en términos de los artículos 77 de la Ley de Instituciones de Crédito , 1o. y 200 , en sus fracciones II, III y IV, de la Ley del Mercado de Valores, es imperativo legal que las instituciones de crédito presten los servicios a que están facultadas, en estricta observancia a las disposiciones legales y administrativas aplicables, con apego a las sanas prácticas que propicien la seguridad de las operaciones; y específicamente, al realizar operaciones con valores, sus servicios los deben desempeñar con eficiencia, transparencia, acordes a los intereses del público inversionista. En la intermediación bursátil el banco actúa como mandatario, conforme a las instrucciones que el cliente da al ejecutivo de cuenta o apoderado para celebrar operaciones con el público designado por la propia institución. A efecto de ejecutar esas instrucciones, por ley, el banco debe contar con un sistema de recepción y asignación de operaciones, que justifique su actuación desde el momento en que recibió la instrucción, su registro, los pasos que se siguieron para su ejecución, hasta el cumplimiento de la orden, además, de cada operación realizada el banco mandatario debe elaborar un comprobante que contendrá todos los datos necesarios para su identificación y el importe de la operación. Este comprobante y el número de su registro contable quedará a disposición del inversionista, con independencia de que cada operación se vea reflejada en el estado de cuenta. Estas bases ponen de manifiesto la existencia de normas tuitivas del cliente, por virtud de las cuales, la prestadora del servicio tiene la obligación de contar con el soporte de las operaciones que realiza por mandato del inversionista. Por otra parte, la facilidad de constituir prueba de la instrucción se da porque la sociedad mercantil comercializadora del servicio es la que elabora los formatos con derechos, obligaciones y condiciones generales preestablecidos para un mismo servicio, denominados contratos de adhesión, cuyo uso genera un desequilibrio o desigualdad entre las partes, al afectar los principios de libertad y autonomía contractual que rigen en los contratos tradicionales, ya que las cláusulas o condiciones reguladoras de la voluntad no son discutidas o acordadas por ambas partes, sino determinadas unilateralmente por una de ellas, y el adquirente del servicio no puede objetarlas, menos aún modificarlas, simplemente se adhiere a ellas. Ante esa desigualdad, quien ofrece el servicio es el que está en aptitud de tomar las medidas necesarias para preconstituir prueba de su actuar, incluso, así lo acostumbra en los casos donde la instrucción es escrita, telefónica o mediante el uso de equipos y sistemas automatizados. La institución de crédito preconstituye prueba de la instrucción escrita al fijar determinadas características de los escritos que el cliente dirige al banco, un horario y lugar para su entrega, así como la existencia del acuse de recibo; de las instrucciones emitidas por teléfono, mediante la grabación de las conversaciones, con la autorización del cliente; y respecto de las emitidas mediante el uso de equipos y sistemas automatizados, el banco mantiene un registro de todas las operaciones y consultas realizadas por el cliente, así como de las claves de acceso que regula el uso de los servicios; por lo que lo propio puede hacer de las instrucciones verbales, verbigracia, mediante su grabación con aparatos de sonido o de video. Además, de conformidad con la fracción III del artículo 200 de la Ley del Mercado de Valores, el banco debe tener un sistema automatizado en el que haya registrado la instrucción (su forma, fecha y hora de su emisión, así como sus términos) sin que exista motivo por el cual se deba excluir de él a las instrucciones verbales, ya que su registro no las desnaturaliza, sólo deja constancia de ellas. De ahí que si la normativa aplicable impone a las instituciones de crédito que celebran operaciones con valores, la obligación de tener un sustento de su actividad, es de concluirse que corresponde a la prestadora del servicio la carga de probar los términos de la instrucción verbal, en virtud de la mayor facilidad que tiene para probar. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.