PENA DE INDEMNIZACIÓN (PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS COMPENSATORIOS) Y PENA CONVENCIONAL EN LOS CONTRATOS MERCANTILES. CASOS EN QUE PROCEDE SU RECLAMACIÓN (ARTÍCULO 88 DEL CÓDIGO DE COMERCIO).

El artículo 88 del Código de Comercio, establece que: "En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la otra.". No obstante ello, debe decirse que la expresión "pena de indemnización", se refiere a la reparación de los daños y perjuicios compensatorios, mas no al establecimiento de una pena convencional por retraso o mora. Efectivamente, sobre el particular, es necesario precisar que la indemnización se da cuando una persona causa a otra un daño y es responsable de las consecuencias dañosas que la víctima ha sufrido, por ello, la reparación del daño tiende primordialmente a colocar a la persona lesionada en la situación que disfrutaba antes de que se produjera el hecho lesivo. Así, cuando la reparación o la restitución no son posibles, la obligación se cubre por medio del pago de una indemnización en numerario, con el que se satisface el daño material o moral causado a la víctima, ya no se trata entonces de restituir o de reparar, sino de resarcir a través de una indemnización en numerario con el que se satisface el daño material o moral causado a la víctima. Ahora bien, por cuanto hace a la pena convencional, ésta debe entenderse como la disposición que las partes pueden añadir al contrato, en virtud de la cual establecen el pago de cierta prestación como condena para el caso de que la obligación no resulte satisfecha de la manera convenida. Los contratantes pueden convenir en cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla oportunamente o se cumpla de manera distinta a la prevenida, como consecuencia de la facultad que tienen los contratantes para estipular en sus negocios jurídicos todas aquellas cláusulas que consideren convenientes, con las limitaciones que de la misma ley derivan. Consecuentemente, es válido sostener que en términos del artículo 88 del Código de Comercio, tratándose de una pena de indemnización -pago de daños y perjuicios compensatorios-, el actor no puede demandar el cumplimiento de la obligación junto con ella, ya que se presume que este tipo de indemnización es una cantidad superior que incluye la suerte principal; sin embargo, cuando se trata de una pena convencional por retraso o mora, que constituye, por obvias razones una cantidad significativamente menor a la suerte principal, es válido el reclamo de ambas ya que en este caso, la pena no sustituye a los daños en perjuicios compensatorios, sino que cuantifica los daños y perjuicios moratorios y, por tanto, puede exigirse su pago juntamente con la ejecución de la obligación. DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.