CONCURSO APARENTE DE TIPOS. SU ESTUDIO ES PROPIO DE LA SENTENCIA Y NO DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN.

El concurso de normas incompatibles entre sí, entraña tres aspectos: 1. La existencia de por lo menos dos disposiciones legales; 2. Que esas disposiciones sean coetáneamente aplicables al mismo hecho o materia; y 3. Que el aplicador de la ley deba escoger alguna de las disposiciones legales antes referidas para aplicarla, y sacrificar las demás, aunque también sean aplicables. Para dilucidar en qué momento dicho sujeto aplicador ha de encargarse de determinar si en el caso sometido a su potestad opera o no tal concurrencia normativa, hay que considerar la naturaleza jurídica del ámbito en el que debe hacerse el pronunciamiento respectivo. El procedimiento penal se compone por una pluralidad de etapas sucesivas cuya finalidad última es el encuentro de la verdad histórica, mediante la determinación del acreditamiento de los elementos del tipo y la correlativa responsabilidad del encausado. En el proceso se distinguen dos resoluciones de suma importancia que reflejan el principio de congruencia consagrado como garantía individual en el artículo 19 constitucional : El auto de formal prisión y la sentencia. La primera tiene como razón de ser el establecer el delito por el cual se ha de seguir la causa, mientras que la segunda posee como razón el determinar en definitiva la existencia de un delito, la responsabilidad de su autor y, en su caso, la aplicación de la pena. La primera constituye una verdad relativa, pues desde el punto de vista probatorio sólo se alimenta de lo que al respecto haya arrojado la averiguación previa y, en su caso, de las probanzas desahogadas dentro del término constitucional, amén de que para su dictado basta con que se acredite el cuerpo del delito y se cuente con indicios en ocasión de la participación probable del consignado; en tanto que la segunda entraña una verdad histórica definitiva que se apoya en todas y cada una de las pruebas desahogadas a lo largo de la secuela procesal, al tiempo en que el análisis que de ellas ha de hacer el juzgador estará encaminado a determinar la plenitud probatoria de los elementos del tipo y de la responsabilidad penal. Ahora bien, cuando el ámbito en el que se impone precisar la operatividad del concurso aparente de normas estriba en un procedimiento penal, y dicha concurrencia incide en el acreditamiento de la existencia del delito (como acontece cuando se pretende la subsunción del delito de asalto en el diverso de robo con violencia), el juzgador válidamente no puede, por lógica jurídica, pronunciarse sobre el particular apoyado exclusivamente en una verdad relativa, como la ofrecida por un auto de formal prisión, donde se maneja la expresión "cuerpo del delito" y la diversa de "probable responsable", sobre todo si se considera que mediante él se precisa la materia del proceso y se marca el punto de arranque para el encuentro de la verdad histórica; y aceptablemente sí puede, dicho juzgador, encargarse de establecer la operatividad en comento en base a esta última verdad, fincada ya en una plenitud probatoria, propia de la sentencia definitiva, en la que el empleo de las dos expresiones en cita se sustituyen con las diversas de "elementos del tipo" y "responsabilidad", para dar un firme soporte a la resolución que, en su caso, habrá de producir un acto de privación en perjuicio del encausado. En suma, el momento procesal oportuno para que el juzgador se pronuncie, dentro de un procedimiento penal en torno al concurso aparente de tipos, es precisamente al dictar sentencia, porque ofrece la verdad histórica definitiva de los hechos sometidos a su potestad. Y es que si, como se ha dicho, el segundo aspecto indispensable para la configuración del concurso incompatible de leyes consiste en que las disposiciones concurrentes sean aplicables coetáneamente al mismo hecho o materia, debe convenirse en que cuando ese conflicto normativo se genera en un procedimiento judicial de índole penal, cuya sustanciación tiene como base fundamental la prueba de los hechos delictuosos, es requisito sine qua non, para determinar la aplicabilidad de las disposiciones convergentes, que los hechos concretos objeto de regulación de éstas, se encuentren plenamente probados y no simplemente presumidos. Lo anterior se corrobora al tomar en cuenta que la prohibición para recalificar un delito, obedece esencialmente en evitar que una misma conducta delictiva, al considerarse bajo dos o más perspectivas normativas, sea sancionada pluralmente conforme al número de disposiciones legales que concurran. De manera que si es hasta la sentencia en que el juzgador ha de definir lo relativo a la imposición de la pena, es en tal resolución donde debe abordar el estudio del concurso incompatible de leyes. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SEGUNDO CIRCUITO.