TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACION, CUANDO ESTIME QUE LA AUTORIDAD DEMANDADA VIOLO LA LEY, EN PERJUICIO DEL CONTRIBUYENTE, AL EMITIR LA ORDEN DE VISITA DE AUDITORIA, DEBE DECLARAR LA NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCION IMPUGNADA Y NO PARA EFECTOS.

El Tribunal Fiscal de la Federación declaró la nulidad de la resolución impugnada al considerar que la autoridad demandada incurrió en violación a la ley, al llevar a cabo la visita de auditoría en un domicilio que no es el domicilio fiscal del contribuyente, y al no acatar lo establecido en el artículo 64, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, en virtud de que el ejercicio fiscal que debió revisarse, y en su caso, liquidarse primero, lo es el correspondiente a mil novecientos ochenta y seis, y no el ejercicio de mil novecientos ochenta y siete, como se determinó en la orden de visita. Por consiguiente, ambas violaciones declaradas por dicho tribunal, se cometieron en la orden de visita de auditoría, acto jurídico que es presupuesto necesario para el inicio del procedimiento de comprobación realizado por las autoridades. En este orden de ideas, procedemos al estudio de qué clase de nulidad conlleva este tipo de violaciones, si nulidad lisa y llana o para efectos, dicho de otra manera, en cuál de las causales de nulidad señaladas en el artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, encuadran las violaciones cometidas por las hoy recurrentes. Pues bien, resulta evidente que no se trata de la causal de anulación establecida en la fracción I, del citado numeral 238, toda vez que no es el caso de que la autoridad que dictó la resolución u ordenó o tramitó el procedimiento sea incompetente. Tampoco se actualizan los supuestos contemplados en las fracciones II y III, del artículo mencionado, porque estas dos hipótesis se refieren a la existencia de vicios formales contrarios al principio de legalidad, refiriéndose la primera de ellas a la omisión de formalidades en la resolución administrativa impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación en su caso, lo cual contrariamente a lo sostenido por las recurrentes, no es aplicable al caso concreto, pues las violaciones en que incurrieron no se realizaron en las resoluciones impugnadas, sino en la orden de visita de auditoría, como los mencionamos anteriormente. La segunda hipótesis contempla vicios en el procedimiento del cual derivó dicha resolución, la cual tampoco es aplicable, en virtud de que contrariamente a lo señalado por las autoridades recurrentes, las violaciones mencionadas no pueden considerarse como vicios en el procedimiento del cual derivó la resolución combatida, toda vez que dichas violaciones se dieron en la orden de visita, que es el acto por medio del cual se origina el procedimiento para ejercer las facultades de comprobación, esto es, la orden de visita es un acto previo al inicio del procedimiento de revisión de la situación fiscal del contribuyente, para poder determinarle, en su caso, crédito a su cargo, toda vez que el procedimiento se inicia cuando se le entrega en vía de notificación la orden de visita al contribuyente, por ende, la conducta de las recurrentes constituye una violación cometida no en el procedimiento mismo, sino antes de que se iniciara éste, por lo tanto, no puede considerarse que la resolución impugnada en el juicio fiscal deba ser declarada nula por existir un vicio en el procedimiento, toda vez que el vicio de que adolece se dio antes de que existiera procedimiento alguno. En efecto, la orden de visita es el acto de la autoridad fiscal, por medio del cual expresa su voluntad de ejercer las facultades de comprobación a que se refiere el artículo 42, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, y el procedimiento de auditoría en la visita domiciliaria, se inicia (según se desprende del artículo 44, fracciones II y III, del citado código), con la entrega en vía de notificación de la orden de visita al contribuyente visitado o su representante, o en su caso, a quien se encuentre en el lugar visitado, siendo precisamente en ese momento cuando se inicia el procedimiento de auditoría, y no antes, puesto que la existencia de una orden de visita, que cumpla con los requisitos establecidos en la ley, es un acto previo y necesario para el inicio del procedimiento de auditoría, pero no es ni el propio inicio de dicho procedimiento ni un acto dentro del mismo, toda vez que, puede acontecer que se emita una orden de visita y ésta nunca se entregue o notifique al contribuyente, en cuyo caso no ha existido jurídicamente un procedimiento de auditoría en contra de aquél, que ni se ha enterado de la existencia de aquella orden de visita. También del artículo 42, último párrafo, del mismo ordenamiento legal, se desprende que el procedimiento llevado a cabo, con motivo de una visita domiciliaria, se inicia con la entrega en vía de notificación de la orden de visita, en virtud de que se señala que las autoridades fiscales podrán ejercer sus facultades de comprobación en forma conjunta, indistinta o sucesivamente entendiéndose que se inician con el primer acto que se notifique al contribuyente, por consiguiente, es con la entrega en la vía de notificación, de la orden de visita, con que se inician las facultades de comprobación de la autoridad fiscal, y por ende, el procedimiento de auditoría. Por consiguiente, las violaciones cometidas por las autoridades recurrentes no constituyen un vicio del procedimiento, y por ende no se actualiza la causal de anulación contenida en la fracción III del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación. Ahora bien, la fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, establece dos causas de anulación de la resolución impugnada, que aunque pueden complementarse, es decir, darse juntas, también pueden darse la una sin la otra, según lo estableció el legislador de manera opcional, esto es, una resolución administrativa será nula si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada (primer supuesto), o bien, si se dictó en contravención de las disposiciones aplicables o se dejaron de aplicar las debidas (segundo supuesto). Es con base en este segundo supuesto, que la resolución impugnada resulta ilegal y por consiguiente nula por haberse dictado una orden de visita domiciliaria en contravención de las disposiciones legales aplicables, es decir, sin haber acatado los artículos 10 y 64 fracción I, del Código Fiscal de la Federación; de esta manera, debe considerarse actualizada la causa de nulidad contenida en la fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, debiendo declararse una nulidad lisa y llana. A mayor abundamiento, debemos decir que una nulidad para efectos puede tener como consecuencia, que se reponga el procedimiento desde el momento en que se cometió la violación, y una vez subsanada ésta se continúe y se vuelva a dictar una nueva resolución, o bien, simplemente que se emita nueva resolución, purgando las violaciones cometidas en ella, consecuencias que en la especie no podrían darse, porque la violación cometida por las autoridades fue antes de que existiera o se iniciara el procedimiento de comprobación, por lo que no sería lógico ni jurídico que se repusiera un procedimiento hasta antes de su inicio para que se dictara un acto previo y luego se "volviera a iniciar" el procedimiento para dictar en su caso, un nuevo fallo. Además, las facultades de comprobación de la autoridad fiscal, son facultades discrecionales, es decir, si quiere no las ejerce, por lo que, resultaría ilegal la sentencia que declarara la nulidad de una resolución, para el efecto de obligar a la autoridad fiscal a ejercer sus facultades de comprobación, sujetándola a lo ordenado por la sentencia fiscal, porque al emitir una orden de visita, la autoridad manifiesta su voluntad de ejercer sus facultades, como lo dijimos anteriormente, voluntad que debe ser libre y no sujeta a lo que tenga a bien ordenar la Sala fiscal, con base en las violaciones declaradas en un procedimiento de auditoría que, dada la nulidad acaecida, ha dejado legalmente de existir. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.