FIANZA, PRESCRIPCION DE LA. EL ARTICULO 2849 DEL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES ESTABLECE UNA PRESCRIPCION Y NO UNA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA; AQUELLA NO PUEDE HACERLA VALER DE OFICIO EL JUZGADOR, SINO QUE DEBE OPONERLA COMO EXCEPCION EL DEMANDADO.

En cuanto al artículo 2849 del Código Civil, respecto al problema de si ese precepto establece una caducidad de la instancia o una prescripción de la acción del acreedor en contra del fiador, cuando aquél dejó de promover en el juicio por más de tres meses, caso en el que, según el precepto, "el fiador quedará libre de su obligación", debe dilucidarse el punto, por que la caducidad se refiere al derecho adjetivo y extingue el proceso, pero no la acción (artículo 137 bis fracción II del Código de Procedimientos Civiles); en tanto que la prescripción ve al derecho sustantivo y si es la negativa, libera de las obligaciones (artículo 1135 del Código Civil). Como el Código Civil en el precitado artículo 2849 es categórico en el sentido de que por la falta de impulso del procedimiento del juicio por el acreedor, el fiador queda "libre de su obligación"; esta expresión sólo puede interpretarse como la intención del legislador de extinguir el derecho de dicho acreedor por el transcurso de un determinado lapso de su inactividad en el ejercicio de su derecho en beneficio del fiador, por lo que así concurren en dicho artículo 2849 los requisitos de la institución de la prescripción, definidos en el artículo 1135 del Código Civil que dice: "Prescripción es un medio de adquirir o de librarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo, y bajo las condiciones establecidas por la ley"; y no hay precepto legal ni principio general de derecho que conduzca a otra interpretación, sino antes bien, el artículo 1150 del aludido Código Civil apoya la tesis aquí sustentada, de que el 2849 prevé en caso de prescripción, porque aquel precepto dice que "las disposiciones de éste artículo relativas al tiempo y demás requisitos necesarios para la prescripción, sólo dejarán de observarse en los otros casos en que la ley prevenga expresamente otra cosa", y el tan citado artículo 2849 señala el tiempo que debe transcurrir y que es de tres meses de inactividad, apartándose de los términos que el título séptimo del código de que se habla, señala para otros casos de prescripción. Por tanto, si la inactividad del actor en el juicio sumario durante tres meses o más produce una prescripción, ésta no puede hacerla valer de oficio el juzgador, sino que debe oponerla como excepción superveniente el demandado, porque el artículo 260 del Código de Procedimientos Civiles previene que el demandado formulará la contestación en los términos prevenidos para la demanda; y que las excepciones que se tengan, cualquiera que sea su naturaleza, se hará valer simultáneamente en la contestación y nunca después, "a no ser que fueran supervenientes". Así ocurre que si en un caso el actor no hizo promoción en el juicio sumario durante tres meses y dos días, y faltaba por producirse la dúplica por el demandado, éste debió haber hecho valer como excepción superveniente la prescripción que establece el artículo 2849 del Código Civil, y al no haberlo hecho así, ya no quedó legitimado para hacerla valer como agravio en la apelación, lo que sí podría haber hecho si el repetido artículo 2849 estableciera una caducidad, porque ésta es de orden público y sobre todo porque el artículo 137 bis del Código de Procedimientos Civiles preceptúa en su fracción I que "la caducidad de la instancia es de orden público, irrenunciable, y no puede ser materia de convenio entre las partes. El Juez la declarará de oficio o a petición de cualquiera de las partes cuando concurran las circunstancias a que se refiere el presente artículo". PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.