DELITO, CAMBIO DE CLASIFICACION DEL, EN LA APELACION (LEGISLACION DEL ESTADO DE TAMAULIPAS).

Si el auto de formal prisión se dictó por el delito de homicidio frustrado, previsto por el artículo 26 del Código Penal que regía en el Estado de Tamaulipas al cometerse el delito; texto legal que excluye expresamente el ataque o la agresión a mano armada, sea cual fuere el arma empleada, cuando no produzca resultado alguno delictuoso, fuera de aquellos casos en que el acto en que debió verificarse la consumación, dé a conocer por sí sólo, o por los indicios que lo acompañan, que el reo tenía intención de matar, y el Ministerio Público al formular sus conclusiones, cambió la clasificación del delito con aprobación del procurador general de Justicia, apoyándose en los artículos 296 y 297 del Código de Procedimientos Penales vigente en dicho Estado, sustituyéndolo por el de tentativa, previsto y penado en el artículo 302, fracción I, del Código Penal vigente, el cambio de clasificación del delito en las circunstancias apuntadas, es legal si se apoyó en los mismos hechos considerados en el auto de formal prisión, cuya apreciación técnica lleva a la nueva clasificación; pero esa posibilidad no existe en el caso de homicidio frustrado que requiere sustancialmente la comprobación del ánimo homicida y excluye, por disposición expresa de la ley, la agresión a mano armada, cuando no produce resultado delictuoso. Ahora bien, si en la sentencia de segunda instancia se da por comprobado el cuerpo del delito de homicidio frustrado y se señala la pena que corresponde al disparo de arma de fuego erigido en delito por el Código Penal vigente, el fallo es violatorio de garantías, por no haberse seguido el proceso por el delito señalado en el auto de formal prisión y haberse impuesto una pena no decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, y debe concederse el amparo.