MEDIDAS PRECAUTORIAS. EL ARTÍCULO 1173 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, EN SU TEXTO VIGENTE EN 2012, VULNERA EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA EN SU VERTIENTE DE DERECHO A LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS.

En el Código de Comercio en su texto vigente en 2012, las providencias precautorias reguladas en su artículo 1171, eran condicionadas por el diverso 1172 a que se acreditase la necesidad de la medida, la cual se presumía en tres supuestos descritos por el numeral 1168. Ahora bien, el artículo 1173 del ordenamiento legal mencionado, al exigir como uno de los medios de probar la testimonial y con un número particular de al menos tres testigos para el otorgamiento de una providencia precautoria, vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en su vertiente de derecho a la ejecución de las sentencias, ello bajo la idea de que dichas providencias buscan garantizar las posibilidades de materializar un fallo. Ahora bien, al tratarse de una intervención a un derecho fundamental debe someterse la providencia al test de proporcionalidad. Así, se estima que si bien la medida persigue una finalidad constitucionalmente válida, pues la exigencia de un cierto estándar probatorio que condicione el dictado de una medida precautoria tutela el derecho fundamental de la parte demandada de no ser afectada su persona y bienes arbitrariamente; también lo es que dicha providencia carece de idoneidad, pues, aunque es claro que el estándar probatorio pretende evitar injerencias arbitrarias sobre la persona y bienes de la parte demandada, lo cierto es que el número de testimonios carece de instrumentalidad cuando lo que pretende acreditarse es un hecho furtivo o clandestino, como ocurre en las tres hipótesis previstas por el Código de Comercio para la procedencia de las medidas cautelares. Este criterio no contraviene lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo en revisión 2882/2015, en el que convalidó la exigencia de tres testimonios dentro del procedimiento de inmatriculación judicial previsto en la legislación civil de la Ciudad de México, pues dicho fallo se sustentó en la idoneidad de las pruebas testimoniales para acreditar un hecho complejo como la posesión continua, pública y en concepto de dueño, cuando no existen antecedentes registrales de un bien inmueble. No obstante, debe distinguirse dicho precedente, porque la naturaleza de la prueba testimonial y la exigencia de tres testigos no se estiman adecuados para acreditar el temor de que el demandado se oculte o que oculte o dilapide sus bienes, ya que estos hechos son, como se apuntó previamente, de naturaleza clandestina o furtiva. Así, aunque se reconoce la libertad configurativa del órgano legislativo para exigir un determinado estándar probatorio respecto de cierto tipo de acciones o medidas –incluidas las providencias precautorias–, esas exigencias deben ser razonables y proporcionales. Ahora bien, además de la falta de idoneidad de la medida se agrega la falta de necesidad ya que la corroboración probatoria que se busca con la existencia de tres testimonios, también se podría obtener mediante la convergencia de dos o más pruebas de distinta naturaleza, como pudiera ser la coexistencia de una prueba testimonial y pruebas indiciarias o periciales contables o electrónicas; o mediante la corroboración de credibilidad en la cual una prueba apoya o refuta la veracidad o verosimilitud de otra prueba, por ejemplo, cuando la veracidad del testimonio se confirma con una grabación. PRIMERA SALA