LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. EL JUEZ DEL PROCESO NO PUEDE CONCEDERLA DE OFICIO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 20 APARTADO A, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008).

El acuerdo mediante el que, de oficio, el juez penal otorga la libertad provisional bajo caución y requiere al procesado para que cubra la garantía correspondiente so pena de ordenar su reaprehensión, resulta violatorio del artículo 20 apartado A, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos . Esta disposición constitucional debe leerse en congruencia con los alcances de la garantía de defensa adecuada. Esto significa que la libertad provisional bajo caución es un derecho que el procesado puede hacer valer discrecionalmente, como parte de su defensa, en el momento y por la vía que elija dentro de las alternativas que ofrece la ley. Así, en términos del artículo 136, séptimo párrafo, de la Ley de Amparo , si el juez de la causa penal no se ha pronunciado respecto del otorgamiento de la libertad provisional (ya sea porque el inculpado no lo ha solicitado o porque el Ministerio Público no ha pedido su negativa), subsiste la posibilidad de que el primero acuda ante el juez de amparo a solicitarlo. Por ello, en el supuesto de que haya causado ejecutoria la resolución dictada, en primera o segunda instancia, en el juicio de amparo indirecto promovido por el procesado en contra de la orden de aprehensión librada en su contra, por lo que ha dejado de tener efectos la suspensión que le fue concedida conforme a la cual se encontraba a disposición del juez de amparo respecto de su libertad personal y a disposición del juez de la causa por lo que hace a la continuación del proceso, es claro que dicho procesado debe quedar sometido a la jurisdicción del juez del proceso por lo que a su libertad se refiere para la continuación del proceso en el que ya se le decretó formal prisión. Sin embargo, lo anterior no implica que el juez penal pueda pronunciarse de oficio sobre la procedencia de dicho beneficio, ya que de actuar de esa manera se restringiría la posibilidad del procesado de acudir ante el juez de distrito para solicitarlo. Esta circunstancia verifica que sí es posible el que se irrogue un perjuicio al gobernado mediante el otorgamiento de un beneficio que no ha solicitado, ya que la existencia de alternativas permite advertir que la elección de las mismas no puede sino quedar en manos del titular de derecho. Por ello, la libre elección de la vía para hacer valer el beneficio en cuestión es un derecho que le asiste al procesado y que el juez penal no debe ejercer a su nombre. En el supuesto antes aludido, la actuación del juez penal debe limitarse a informar al procesado sobre su derecho a solicitar tal beneficio, para que de esta forma, éste decida si lo ejerce o no, incluso debiendo fijar un término para ello; esto, en el entendido de que si el procesado no le solicita y garantiza el otorgamiento del beneficio dentro del proceso, aquél puede ordenar su reaprehensión ya que la continuación del proceso es de orden público.