INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. TRATÁNDOSE DE UN DELITO EN GRADO DE TENTATIVA, CUANDO SE ENCUENTRA AGRAVADO, DEBE APLICARSE EL ARTÍCULO 63, PÁRRAFOS PRIMERO O TERCERO DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, ACORDE CON EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.

En el supuesto de que el delito básico tentado sea grave como lo es el delito contra la salud en su modalidad de suministro de marihuana, y tenga esa calidad específica por haberse actualizado en su comisión una agravante que originara considerarlo como tal, como sería el que ese tipo básico se diera en un centro de reclusión, y conforme a la jurisprudencia 1a./J. 123/2004, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, derivada de la contradicción de tesis 28/2003-PS, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, febrero de 2005, página 143, de rubro: " INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DE DELITOS QUE LA LEY PREVÉ COMO GRAVES EN GRADO DE TENTATIVA, CUANDO EN SU COMISIÓN SE ACTUALIZA UNA AGRAVANTE .", para la imposición de la sanción respectiva debe atenderse, en primer término, a la regla general contenida en el artículo 63, párrafo primero, del Código Penal Federal , por ser ahí donde se establece la punibilidad para los casos de tentativa, esto es, disminuir hasta las dos terceras partes en su mínimo y máximo el rango de punibilidad previsto en la norma aplicable, tanto para el delito básico, como para la agravante y una vez satisfecho lo anterior debe realizarse la individualización de las penas que corresponde imponer al sentenciado, conforme al grado de culpabilidad que le fue apreciado y sólo en caso de que la punición determinada resultara inferior a la mínima prevista para el delito consumado con sus modalidades, con fundamento en el párrafo tercero del artículo citado, que resulta un caso de excepción a la regla, debe imponerse la pena de prisión mínima que corresponda únicamente al delito básico, ya que de otra manera se estaría sancionando a la tentativa punible como si se tratara de un delito consumado, y el mencionado artículo no establece que la pena mínima se refiere a la del delito consumado con su agravante; por lo que debe estarse a lo más favorable al sentenciado, acorde al principio de in dubio pro reo. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CIRCUITO.