APORTACIONES CONTENIDAS EN LA CUENTA INDIVIDUAL DE RETIRO. PARA DETERMINAR SI PROCEDEN LA DEVOLUCIÓN Y ENTREGA TOTAL O PARCIAL DE LAS EXISTENTES EN LAS SUBCUENTAS QUE LA INTEGRAN, SOLICITADA POR LOS BENEFICIARIOS DEL TRABAJADOR FALLECIDO, CUANDO EN AUTOS NO EXISTE CONSTANCIA PARA DILUCIDAR CON QUÉ LEY COTIZÓ EL DE CUJUS, ES NECESARIO CONTAR CON UNA RESOLUCIÓN DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL QUE LES OTORGUE O NIEGUE UNA PENSIÓN DE VIUDEZ, ORFANDAD O ASCENDENCIA, SEGÚN SEA EL CASO.

De la interpretación armónica del artículo tercero transitorio de la Ley del Seguro Social vigente, en relación con lo implícitamente reconocido en sus artículos cuarto, undécimo y duodécimo transitorios, se obtiene que los beneficiarios de un trabajador fallecido pueden solicitar la devolución de las cantidades existentes en su cuenta individual y, además, optar por solicitar una pensión de viudez, orfandad o ascendencia, según sea el caso, con base en el régimen de seguridad social abrogado o actual, lo cual reviste una condición necesaria para definir la procedencia de esa acción y entrega total, parcial o de ninguna de las subcuentas que integran la cuenta individual, por los cinco supuestos que pudieran presentarse, a saber: 1) En la hipótesis de que los beneficiarios optaran por solicitar una pensión con base en el artículo 159 de la Ley del Seguro Social derogada y, de ser el caso, obtuvieran resolución favorable, tendrían derecho a que se les devolvieran las cantidades contenidas en las subcuentas de retiro y vivienda, de conformidad con los artículos 183-S, párrafo segundo y 183-O del citado ordenamiento y noveno transitorio de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. En lo que atañe al rubro de vivienda, procede su devolución, al ser beneficiarios del de cujus, por así establecerlo el artículo octavo transitorio de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. Por lo que hace a los rubros de cesantía en edad avanzada y vejez, cuota social y cuota estatal, no procedería su devolución, pues los montos ahí contenidos deben transferirse al Gobierno Federal para refaccionar la pensión, de ser procedente, como lo disponen el artículo décimo tercero transitorio, inciso b), de la Ley del Seguro Social vigente y las jurisprudencias 2a./J. 66/2010 y 2a./J. 91/2011, de rubros: "PENSIÓN POR INVALIDEZ. LOS ASEGURADOS QUE OBTENGAN AL AMPARO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, NO TIENEN DERECHO AL RETIRO DE LOS RECURSOS ACUMULADOS EN LOS RUBROS DE CESANTÍA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ, DE LA SUBCUENTA DE RETIRO." y "CUOTA SOCIAL. ES IMPROCEDENTE SU ENTREGA AL TRABAJADOR, AL RECIBIR UNA PENSIÓN DERIVADA DEL PLAN DE PENSIONES COMPLEMENTARIO A LA LEY DEL SEGURO SOCIAL PREVISTO EN UN CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO, AL AMPARO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL DEROGADA (CONTRATOS COLECTIVOS DEL IMSS Y DE TELMEX)." 2) Si intentada la solicitud de pensión con base en la ley social derogada, ésta se negara, procedería la devolución total de las cantidades que se encuentran en las subcuentas de retiro, cesantía en edad avanzada, vivienda, cuota social y cuota estatal, pues no podrían transferirse al Gobierno Federal, al no existir alguna pensión que refaccionar. 3) En el supuesto de que se optara por solicitar una pensión con base en la Ley del Seguro Social vigente, de obtener resolución favorable, no se tendría derecho a la devolución de ninguna de las cantidades contenidas en las subcuentas de retiro, cesantía en edad avanzada y vivienda, pues a partir de su entrada en vigor, el régimen pensionario cambió de un sistema totalmente solidario con un régimen financiero que manejaba conjuntamente los recursos destinados a los diversos seguros, cuyas pensiones se cubrían con los fondos acumulados en el seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, con las cuotas y aportaciones realizadas por los trabajadores, los patrones y la contribución que correspondiera al Estado, a un régimen mixto que conserva, en cierta medida, la forma de reparto anterior y añade un sistema de contribución definida o de capitalización individual, únicamente para los seguros de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, en donde cada afiliado al sistema posee una cuenta individual en la que se depositan las cotizaciones que le corresponden; por su parte, la del patrón y la del Gobierno Federal, formando un fondo individual y personal (no común) con el que ha de financiarse al mismo asegurado, la pensión de cesantía en edad avanzada o vejez que en un futuro le corresponda; todo lo cual, se estableció en la jurisprudencia 2a./J. 114/2012 (10a.), de rubro: "SEGURO SOCIAL. RÉGIMEN TRANSITORIO DEL SISTEMA DE PENSIONES ENTRE LAS LEYES DEL SEGURO SOCIAL DEROGADA Y VIGENTE. SUS DIFERENCIAS.". A partir de esta distinción en los regímenes de seguridad social, la Segunda Sala del Más Alto Tribunal del País, en relación con la transferencia de los rubros de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y vivienda al Gobierno Federal, estableció que resultaba acorde con las nuevas disposiciones de la materia social, lo que implica que esos rubros no pueden devolverse a los trabajadores jubilados o sus beneficiarios, salvo los dos restantes supuestos. Determinaciones que originaron la jurisprudencia 2a./J. 135/2012 (10a.) y la tesis aislada 2a. LXI/2012 (10a.), de rubros: "SEGURO SOCIAL. LA TRANSFERENCIA DE RECURSOS DE LA SUBCUENTA DE RETIRO, CESANTÍA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ AL GOBIERNO FEDERAL, NO VIOLA EL DERECHO DE AUDIENCIA." e "INFONAVIT. EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY RELATIVA, QUE PREVÉ LA TRANSFERENCIA DE LOS RECURSOS DE LA SUBCUENTA DE VIVIENDA QUE NO HUBIESEN SIDO APLICADOS COMO PAGO DE UN CRÉDITO, A LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS PARA EL RETIRO NO CONTRAVIENE EL DERECHO DE AUDIENCIA.", respectivamente. 4) En la hipótesis de que los beneficiarios del trabajador finado optaran por solicitar una pensión con base en la Ley del Seguro Social vigente, de obtener una negativa, tendrían derecho a que se les devolviera la totalidad de las cantidades contenidas en las subcuentas de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, cuota social, cuota estatal y vivienda, al así disponerlo el artículo 193 de la ley en cita. Y, finalmente, 5) Una diversa hipótesis puede acontecer si dichos beneficiarios disfrutan de una pensión mayor en un 30% a la garantizada, por lo que adquirirían el derecho a solicitar a la Administradora de Fondos para el Retiro que opera su cuenta individual, que les entregue los recursos que la integran en una sola exhibición, según lo prevé el artículo 190 de la Ley del Seguro Social. Atento a lo expuesto, se concluye que en cuanto a la solicitud de los beneficiarios del de cujus a que se les devuelvan las aportaciones existentes en las subcuentas que integran su cuenta individual de retiro, para estar en aptitud de resolver sobre ese reclamo es indispensable, en principio, definir si ello lo realizan con base en la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social de 1973 o con apoyo en la diversa legislación vigente a partir de 1997; sin embargo, cuando en autos no existe constancia para dilucidar si el trabajador finado cotizó tanto con la Ley del Seguro Social derogada o en la vigente, o en ambas o si en vida optó por una u otra legislación, es necesario contar con una resolución del Instituto Mexicano del Seguro Social que les otorgue o niegue una pensión de viudez, orfandad o ascendencia, según sea el caso, pues de ello depende si se les devuelven todas, algunas o ninguna de las subcuentas que generó el trabajador finado. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL SÉPTIMO CIRCUITO.