PENSIÓN POR ORFANDAD. EL ARTÍCULO 38, FRACCIÓN I, DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS, VULNERA EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN, AL EXCLUIR DE MANERA ABSOLUTA SU OTORGAMIENTO A PERSONAS MAYORES DE 25 AÑOS QUE DESEMPEÑARON EL ROL DE CUIDADORAS DE SUS PROGENITORES.

Hechos: Una mujer mayor de 50 años solicitó el otorgamiento de la pensión por orfandad como consecuencia jurídica del fallecimiento de su padre (militar en situación de retiro). Tal prestación le fue negada por la autoridad administrativa castrense porque el artículo 38, fracción I, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas establece que no pueden gozar de ese tipo de pensión las personas mayores de 25 años. Frente a tal acto de autoridad, la solicitante cuestionó la constitucionalidad de esa norma a través del juicio de amparo indirecto, al considerar que el establecimiento de un límite de edad tenía un efecto discriminatorio que vulneraba su derecho a la seguridad social. En primera instancia del juicio constitucional, se determinó negar el amparo al considerarse que el derecho a heredar como hija soltera no constituía un derecho adquirido (en términos de la legislación anterior), pues su obtención estaba condicionada al fallecimiento del militar, siendo hasta entonces que se genera el derecho a recibir la respectiva pensión, de manera que no podía cuestionar los términos en que se definió el otorgamiento de la pensión por orfandad en términos de la legislación vigente. Criterio jurídico: La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que, a partir de su obligación de juzgar con perspectiva de género, el artículo 38, fracción I, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas es inconstitucional, por violentar el derecho a la seguridad social y el principio de no discriminación, al impedir de manera absoluta el acceso a la pensión por orfandad a las personas mayores de 25 años que desempeñaron el rol de cuidadoras de sus progenitores. Justificación: Si bien bajo un análisis de igualdad formal, el límite máximo de edad plasmado en la norma impugnada es constitucionalmente válido, dado que atiende a finalidades plenamente justificadas y al tránsito a una seguridad social más equitativa que mire a la estabilidad de la situación financiera del sistema de pensiones; desde un análisis con perspectiva de género, esta Segunda Sala estima que en su aplicación la norma impugnada resulta inconstitucional, pues aunque busca la igualdad entre hombres y mujeres, su redacción desconoce que, de hecho, hay personas que asumen roles de cuidado, lo que impide de manera absoluta el acceso a la pensión por orfandad a las personas mayores de 25 años que se encuentran en esa situación, violando el derecho a la seguridad social y el principio de no discriminación. Ello es así, pues la norma no concede la posibilidad de analizar la situación en la que viven algunas personas, especialmente mujeres, donde por motivos tradicionales y culturales les son asignadas labores de cuidado, lo que les impide construir un proyecto de vida y contar con recursos propios para subsistir. Por tanto, ante una solicitud, el límite de edad no debe ser obstáculo para negar en automático la pensión por orfandad, pues deberá activarse un procedimiento en el cual se comunique al solicitante que debe aportar pruebas para acreditar: 1) la labor de cuidado que desarrolló en favor del trabajador; 2) la falta de un proyecto de vida personal o laboral; y, 3) la dependencia económica y ausencia de recursos económicos; de otra forma, vedar la posibilidad de probar estos extremos, implicaría una lesión al derecho de audiencia. SEGUNDA SALA.