ACUERDOS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL. PROCEDE SUSPENDER SU EJECUCIÓN ANTE IRREGULARIDADES MANIFIESTAS EN LA CONVOCATORIA QUE VICIAN LA SESIÓN.

De una interpretación armónica de los artículos 384 a 388 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria al Código de Comercio, se colige que las medidas cautelares son sustancialmente las de aseguramiento y precautorias. Las primeras tienen como finalidad mantener una situación de hecho preexistente, es decir, son realizadas para conservar el estado en el cual se encuentran las cosas antes de su decreto y evitar así que resulte inútil la sentencia de fondo. Por su parte, las segundas tienden a garantizar tanto el resultado del juicio como que no se pierdan o se alteren las cosas, libros, documentos o papeles sobre los que aquél verse, esto es, se traducen en medidas de garantía para lograr que la sentencia que dirima la controversia tenga eficacia práctica. Así, para su otorgamiento ambas requieren de la apariencia de un derecho, el cual está determinado únicamente por un juicio de probabilidades y verosimilitud; no se trata de una declaración de la certeza de la existencia del derecho en la cuestión principal, sino que con un carácter hipotético basta que, conforme a un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a quien la solicita, de manera que cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal de que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función. De igual forma, se requiere la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, que obedece a la condición típica y distintiva de las medidas cautelares. Es necesario que a causa del estado de peligro la medida tenga carácter urgente, porque si ésta se demora, el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la medida resultaría prácticamente anulada o disminuida. Los elementos citados se acreditan cuando en el acta protocolizada ante notario público de la sesión del consejo de administración cuya nulidad se reclama en el procedimiento de origen se advierten datos que presuponen irregularidades, como son: el que la sesión de consejo fue celebrada por sólo dos de los miembros que integran la sociedad, no obstante que acorde con sus estatutos sociales, aquél funcionará legalmente con la mayoría de sus miembros; que no consta en el acta correspondiente que quien fungió como presidente haya sido designado como tal en una diversa sesión; que el artículo 156 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, invocado por quien presidió la sesión de mérito como fundamento de su determinación de no incluir en la convocatoria a los otros dos consejeros de la sociedad por tener un evidente interés opuesto respecto de la orden del día, únicamente prevé ante esa circunstancia que deberán "abstenerse de toda deliberación y resolución" o que el conflicto de intereses a que se alude en dicha acta fue originado por uno de los socios que la integran. De esta manera, dichas irregularidades presuntivamente acreditan la ilegalidad de la sesión de administración del consejo, en la que se emitieron acuerdos y diversas resoluciones en contravención a la ley y a los estatutos sociales de la sociedad, determinaciones que no son declarativas, sino que constituyen decisiones tendentes a realizar lo discutido y aprobado por un órgano corporativo societario que así se ostenta; de ahí que de no otorgarse la medida cautelar para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado que guardan, el daño en la demora se transformaría en un daño efectivo, que anularía la resolución en caso de serle favorable a la parte, ahora inconforme. Sin que sea óbice a lo anterior la tesis de jurisprudencia 1a./J. 196/2005, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, mayo de 2006, página 224, con número de registro digital: 174971, de rubro: "SOCIEDADES MERCANTILES. LA SUSPENSIÓN DE LAS RESOLUCIONES ADOPTADAS POR LAS ASAMBLEAS GENERALES DE ACCIONISTAS, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 202 DE LA LEY GENERAL RELATIVA, ES APLICABLE TRATÁNDOSE DE LA ACCIÓN DE OPOSICIÓN, NO ASÍ PARA LA DE NULIDAD.", toda vez que la ratio legis de este criterio parte de la premisa de que la asamblea de accionistas se haya celebrado conforme a los requisitos que establecen los artículos 179, 188 y 189 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no así, como en el caso acontece, que la sesión del consejo de administración se finca en hechos que presuponen su ilegalidad por haberse llevado a cabo en contravención a la ley y a los estatutos sociales de la persona moral. Lo expuesto, en atención a que acorde con la jurisprudencia de mérito las diferencias esenciales entre la acción que tiene por objeto la declaración de nulidad de una asamblea y la de oposición a la ejecución de los acuerdos adoptados en la misma consisten, fundamentalmente, en que la nulidad se apoya en la ausencia de requisitos formales en las convocatorias o en las necesarias en cuanto al quórum en la primera convocatoria para que sea válida la asamblea respecto a la forma y no se condiciona su procedencia a que se haga el depósito de las acciones ante notario, dentro de los quince días siguientes a la clausura de ésta; en tanto que la acción de oposición a la ejecución de los acuerdos de asamblea no tiene por objeto la nulidad por vicios de forma en la convocatoria o por falta de quórum, sino únicamente oponerse a su ejecución, de modo que atiende a cuestiones de fondo de los acuerdos y no a circunstancias previas a la asamblea que puedan incidir en su nulidad lo que, en la especie, no se actualiza cuando la sesión de administración de consejo se realiza contra los estatutos sociales y la ley de la materia; de ahí que deba suspenderse la ejecución de los acuerdos del consejo de administración, ante irregularidades manifiestas en la convocatoria que vician la sesión. DÉCIMO QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.